DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO E SUBSIDIARIEDADE

No momento em que se dá a público um novo veículo de discussão de um tema tão envolvente como o Direito penal econômico, parece oportuno apresentar linhas gerais que certamente serão verticalizadas ao longo das sucessivas edições deste periódico e trarão aos interessados neste campo do Direito penal, muito mais luzes do que as inquietações que se pretende aqui esboçar.
O campo de abrangência do Direito penal econômico hoje é muito mais amplo do que apenas matéria financeira, já que há um vasto contingente de áreas também alcançadas pela regulamentação jurídico-penal. Basta constatar a existência de crimes contra as relações de consumo, crimes contra o ambiente, crimes falimentares, crimes relacionados aos segredos industriais, à atividade publicitária e até mesmo à organização do trabalho. Isso sem falar, é claro, dos tradicionais crimes tributários e financeiros, agora vinculados estritamente ao branqueio de capitais.
Toda esta ampliação não é mais do que reflexo do processo de expansão do Direito penal, tão bem identificado por Silva Sánchez1. Esta realidade concreta deriva de uma postura tanto falaciosa quanto cínica de parte das instâncias de controle que deve, sempre que possível, ser posta à mostra. Este é o objetivo deste pequeno ensaio: colocar em evidência a fraude que alimenta o desmedido crescimento do Direito penal econômico, tomando por campo de provas justamente o seu cerne: o Direito penal tributário.
A questão fundamental que ronda o tema diz respeito à expansão do Direito penal. Esta deve ser reconhecida como um fato negativo, já que qualquer aumento de tipificação guarda direta proporção com o recorte das liberdades individuais e reflete até que ponto se está disposto a assumir tal recorte para que o Estado gestione o restante de tais liberdades. Quanto mais pedimos por Direito penal incriminador, mais estamos pedindo paradoxalmente pela diminuição de nossas liberdades, razão pela qual, o processo de expansão necessariamente culmina por revelar sua faceta tenebrosa.
Ocorre que o discurso de um Direito penal de um Estado social e democrático de direito vem tomando corpo e retirando as vendas de certeza que sempre tivemos ao buscar amparo no direito positivado, sem medir-lhe as conseqüências. Hoje, o pensamento a respeito das funções que cumpre o Direito penal nos conduz diretamente à análise de princípios que promovem a necessária filtragem do direito posto em busca de um equilíbrio.
É nesse cenário que cabe perguntar a respeito da relação entre o Direito penal tributário e o princípio de intervenção mínima, especialmente em sua vertente da subsidiariedade. A pergunta passa a ser: é realmente necessário um Direito penal tributário? Em que termos? Até que ponto o controle social no âmbito tributário efetivamente deve estar alocado para a instância penal?
Esta análise, evidentemente passa por uma escolha de perfil a respeito da missão do Direito penal. Adota-se aqui a idéia de controle social do intolerável a partir da proteção seletiva de bens jurídicos 2.
Partindo de que o Direito penal deve ocupar-se somente dos ataques mais graves aos bens jurídicos mais importantes para o desenvolvimento do indivíduo em sociedade, reservando para as demais instâncias de controle – jurídico ou não – todo o resto, parece necessário perquirir, no campo dos crimes tributários, se efetivamente as hipóteses reclamam a intervenção jurídico-penal.
Para tanto, é preciso, em primeiro lugar, buscar saber o que protege a incriminação penal tributária, ou seja, qual é o bem jurídico protegido no chamado Direito penal tributário.
É claro que existe uma imensa gama de incriminações, algumas inclusive cujo desenho revela serem tipos penais complexos, vinculados a uma pluralidade de bens jurídicos, como é o caso do crime do art. 1º, inciso III da Lei 8.137/90, que inclui a supressão e a redução de tributo mediante uma falsificação, afetando o bem jurídico fé pública, além daquele específico relacionado com a supressão ou redução de tributo. Porém, existem também vários tipos penais constantes do rol dos crimes tributários em que a atividade criminosa diz respeito única e exclusivamente à falta de recolhimento de tributo, como é o caso do descaminho (art. 334 do Código Penal) ou mesmo a falta de recolhimento tributário (art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90).
Nestes casos, em que a conduta se resume à falta de recolhimento de tributo, a doutrina tem discutido se o bem jurídico afligido seria a o patrimônio público ou o direito à arrecadação tributária. Tanto em um caso como em outro, porém, parece inarredável a falta de justificativa para a intervenção jurídico-penal quando cotejado com o princípio de intervenção mínima.
Vejamos. Se o bem jurídico for o patrimônio público, seria preciso que o valor em questão efetivamente inviabilizasse ou prejudicasse de modo relevante o desenvolvimento patrimonial do ente federativo vítima da sonegação para que se justificasse a intervenção jurídico-penal. Isto certamente reduziria a um mínimo as hipóteses em que efetivamente seria o caso de emprego do Direito penal. Não se trata de, em um exercício de lógica simplista limitar o quantum de sonegação ao quantum revelado como mínimo para o despertar do interesse persecutório administrativo. Não porque não o fato de não haver interesse administrativo certamente revela o desinteresse penal, mas a existência de interesse administrativo, contrario sensu, não implica em necessário interesse penal. A filtragem há de ser pelo princípio de intervenção mínima em seu enunciado concreto, ou seja, é preciso que haja efetivo interesse revelado pelo prejuízo ao desenvolvimento patrimonial do ente federativo afetado pela sonegação.
Se, ao contrário, o bem jurídico for considerado o direito à arrecadação tributária, em primeiro lugar haveria de se questionar a efetiva relevância deste bem jurídico, posto que o Estado não é portador de nenhum direito. Em uma conformação de Estado dentro de um modelo contratualista, temos que o Estado é formado por várias pessoas que cedem a um “ente” determinado, a parte de sua liberdade em prol de que o restante dela seja garantida por este mesmo “ente”. Isto revela então, que o “ente” Estado não é portador de nenhum direito, mas meramente gestor dos direitos de todos, para com quem ele tem, isto sim, deveres. Assim, não há que se falar em direito à arrecadação, mas sim de dever de arrecadação, justamente para que se possa prover as necessidades demandadas por aqueles que formaram o Estado.
É necessário ver, então, se o cumprimento deste dever é violado de tal forma que se inviabiliza o seu cumprimento. Só assim estará presente a justificação necessária para a intervenção penal, ou seja, para a intervenção em ultima ratio. Cumpre lembrar que, neste caso, estaríamos diante da hipótese de um dos chamados delitos de violação de um dever (Pflichtdelikte), ou seja, o criminoso violaria o dever de pagar o tributo, prejudicando o cumprimento, por parte do Estado, de seu próprio dever.
Aqui se chega à vertente da subsidiariedade: tanto em um caso quanto em outro, ou seja, qualquer que seja a identificação do bem jurídico que se dê, não basta que se reconheça a gravidade do ataque para o bem jurídico, nem somente a relevância qualitativa e quantitativa deste. É preciso ainda, que se demonstre que o socorro penal é necessário diante da ineficiência do suprimento da proteção a estes bens jurídicos, pela intervenção de outra instância de controle menos gravosa.
A comparação resulta evidente: no Direito penal tributário onde não há outro bem jurídico atingido (crimes essencialmente tributários e não crimes complexos) a seara administrativa concorre obrigatoriamente em todas as hipóteses de existência de delito. Entretanto, as diferenças são abissais. No âmbito administrativo-tributário, a autuação tem presunção de legitimidade, cumprindo ao contribuinte demonstrar que não deve; a discussão jurídica imprescinde de garantia do juízo quanto aos valores tributados; a discussão se trava dispensando o processo de conhecimento e ingressando diretamente na etapa da execução. No direito penal, ao contrário, ativa-se a presunção de não culpabilidade com múltiplas etapas recursais; somente a eventual condenação com trânsito em julgado pode, caso referido na sentença, determinar a perda dos bens ou produtos do crime como conseqüência acessória extra-penal; o processo prescinde de qualquer garantia econômica e se desenvolve em toda a sua etapa de conhecimento, para somente a partir da sentença condenatória com trânsito em julgado obter o título executivo.
A pergunta é elementar: por qual das vias se obtém uma melhor proteção do bem jurídico? Por qual das vias se garante o patrimônio público ou o direito/dever de arrecadação com maior eficácia.
A medida deve ser, obviamente, a dos interesses dos cidadãos que estão remotamente escondidos por detrás do simbólico bem jurídico coletivo anunciado em qualquer das interpretações. Assim, por qual das duas vias, eu e você, membros desta sociedade, podemos ver mais facilmente o Estado de posse dos valores tão necessários para prover as nossas necessidades?
Parece não haver qualquer dúvida. O Direito penal aqui simplesmente não tem papel algum. É um figurante simbólico, banalizado e desrespeitado, que não tem nenhuma efetividade nem responde a nenhuma necessidade. Por outra, é importante ter em mente que a obrigatória saída de cena do Direito penal não deixa, atrás de si um vácuo, mas sim uma missão importantíssima, para cujo cumprimento é chamado o Direito Administrativo.

1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Expansión del Derecho penal. Madrid: Civitas, 1999.
2 Para detalhes a respeito, remeto a BUSATO, Paulo César e MONTES HUAPAYA, Sandro. Introdução ao Direito penal. Bases para um sistema penal democrático. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 158 e ss.

Por Paulo César Busato: Promotor de Justiça e professor de Direito Penal da UFPR e de outras instituições.

DUAS FORMAS DE FAZER DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

A imagem da dogmática jurídico-penal alemã que impera no mundo latino é, aproximadamente, a seguinte. Dois ou três grandes sistemáticos constróem seus imponentes edifícios teóricos. Estas teorias alcançam status de verdadeiros paradigmas, “ismos”, dominam o debate por uma geração inteira, até que venha uma nova geração a propor outros rumos. Haveria, assim, uma época jusracionalista, de Feuerbach, sucedida pelo pragmatismo de Mittermaier, que teria dado lugar ao Hegelianismo de Abegg, Köstlin e Berner, que seria sucedido pelo positivismo normativista de Binding, por sua vez suplantado pelo positivismo naturalista de Liszt e Beling, passando-se à época de Mezger e do seu neokantismo, à época de Welzel e Maurach, com o finalismo, e agora à época do funcionalismo de Roxin e de Jakobs. Estes autores cuidariam de grandes temas – para mencionar alguns que hoje estão em voga: “garantismo”, “funcionalismo”, “abolicionismo”, “princípio da legalidade”, “teoria da pena”, “ontologismo vs. normativismo”, “bem jurídico”, “conceito de ação”, “conceito de injusto”, “culpabilidade e prevenção”, “sociedade do risco”, “modernização do direito penal”, e, mais recentemente, “direito penal do inimigo”. Nós acompanhamos à distância, mas com vivo interesse, o desenrolar destes debates, e escrevemos um sem número de artigos em que nos posicionamos a respeito – como o torcedor que grita por sua equipe ao ver uma partida de futebol pela televisão. Admiramos aqueles dentre nós que dominam estas discussões e são capazes de mover-se por searas tamanhamente obscuras.

Pois bem, a tese que sustentarei nestas sucintas reflexões é a de que o modelo apresentado é, enquanto descrição do desenvolvimento da dogmática jurídico-penal, inexato, e, enquanto prescrição de como ela deveria ser cultivada, pernicioso.

O modelo é inexato, não pela óbvia simplificação que ele implica – todos sabem que há hoje mais penalistas alemães do que Roxin e Jakobs – mas por transmitir a impressão de que a ciência do direito penal evolui como uma ciência de grandes temas, e não de pequenos e prementes problemas. Tomemos, por ex., um dos grandes temas, talvez um dos maiores temas do direito penal: o princípio da legalidade. A discussão a seu respeito, reproduzida com maior ou menor exatidão em nossos manuais, percorreu esses duzentos anos desde Feuerbach animada por preocupações um tanto concretas. O que move Feuerbach a formular seu brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege e a inseri-lo no bojo de sua chamada teoria da coação psicológica (segundo a qual a finalidade da pena é intimidar a população através da ameaça de um castigo, o que deve ocorrer por meio de uma cominação legal), é o problema específico do então admitido direito dos juízes de mitigar a pena legalmente prevista (curioso que hoje se defenda algo similar entre nós). Forçados a trabalhar com uma legislação que continha várias penas atrozes, os juízes do fim do séc. XVIII viram uma saída na teoria de que as penas legalmente cominadas se referiam somente a casos paradigmáticos, em que o autor obrasse de modo plenamente culpável. Circunstâncias extraordinárias, ainda que não legalmente previstas,

justificariam uma pena extraordinária, tampouco legalmente prevista. É em primeiro lugar contra essa prática concreta que se insurge Feuerbach e sua teoria da coação psicológica.

Se continuarmos acompanhando a evolução do debate em torno deste princípio, veremos que havia sempre um fator um tanto concreto a dar vida ao debate. Por ex., na década de 30, quando se reaviva a discussão em torno da legalidade, o fator era a eminência e depois a efetivação da permissão de analogia pelo legislador nacional-socialista (1935). Na década de cinqüenta, a recém-promulgada Lei Fundamental fazia que se voltasse a perguntar sobre o sentido da legalidade enquanto dispositivo constitucional. Na década de 60, o problema central foi o da extensão retroativa dos prazos prescricionais dos delitos praticados pelo nacional-socialismo. E na década de 90, o debate se reacendeu em torno do problema da punibilidade das violações prima facie legais de direitos humanos na Alemanha Oriental

Poder-se-ia demonstrar o mesmo em relação à maioria dos grandes temas que acima mencionei. O que me importa, contudo, é extrair uma conclusão. A conclusão é a de que uma ciência do direito penal que se ocupa apenas de si própria, de seus próprios conceitos e de suas próprias construções, não existe em lugar algum, e muito menos no país que tem reputação de ser teórico por excelência. A contraposição popular entre um gênio alemão, teórico e um gênio anglo-saxão (ou por vezes latino), prático é, pelo menos no que diz respeito ao primeiro, falsa. O gênio alemão não é meramente teórico, e sim teórico na medida em que o sente necessário para resolver o problema prático. E talvez esteja aqui a genialidade deste gênio.

Outro exemplo talvez esclareça o que se está dizendo. Discutimos hoje acaloradamente as relações entre culpabilidade e prevenção, o chamado conceito funcional de culpabilidade. Mas o sentido desta discussão aparentemente abstrata é, em grande parte, a solução de problemas um tanto concretos, muitos deles cuja mais importantes reflexos se fazem sentir fora do chamado direito penal nuclear, a saber, no direito penal econômico. Um desses problemas é, por ex., se aquele que se encontra em erro de proibição já terá a inevitabilidade deste reconhecida se tiver ido a um advogado que dá um parecer espontâneo, ou se a inevitabilidade só se poderá admitir quando o advogado, antes de emitir seu parecer, examine cuidadosamente a questão; outro deles é se a informação errônea de um agente público (por ex., de um policial), já fundamenta a inevitabilidade, ainda que o conteúdo da informação não pareça plausível. É claro que do conceito abstrato ao problema concreto há um longo caminho, que pode ser percorrido de várias maneiras. Ainda assim, será o conceito abstrato que mais ou menos orientará como se dará o percurso. Por ex., uma visão que centre a culpabilidade apenas no poder-agir-diversamente tenderá a inclinar-se pela negação da evitabilidade nas duas hipóteses (e assim também decidiu a jurisprudência alemã, partindo de uma tal perspectiva).

E por isso o modelo acaba sendo, além de inexato, pernicioso. Porque a sugestão nele contida, de que o que importa são os grandes temas, leva a que nos afastemos dos problemas concretos. Acabamos atribuindo valor científico apenas aos grandes temas, admirando apenas aqueles dentre nós que escrevem sobre estes grandes temas, com isso desprezando e desestimulando aquele que tem o fôlego e a finura necessários para embrenhar-se nas pequenas, mas dificílimas questões concretas. Não vemos que estamos fazendo não grande dogmática, mas dogmática pela metade. Parece-me que, ao invés de discutirmos culpabilidade e prevenção, temos de discutir os critérios da evitabilidade do erro de proibição; ao invés de só falar abstratamente na legalidade, temos de sair à busca de critérios diferenciados para fixar os limites concretos de exigência do

referido princípio face, por ex., a normas penais em branco e a conceitos indeterminados. Ou, para usar um exemplo brasileiro: ao invés de discutir-se a possível redução da idade mínima de imputabilidade penal, de um lado, e as relações entre culpabilidade e prevenção, do outro, dever-se-ia tentar elevar o nível do primeiro debate aproximando-o e enriquecendo-o com o que sugere o segundo.

Para um último exemplo, pense-se na discussão, bem conhecida no Brasil, sobre “sociedade do risco” e “modernização do direito penal”. Enquanto essa discussão for travada com base em conceitos globais, continuaremos a ver teses manifestamente errôneas serem sustentadas como se fossem inquestionáveis para um penalista liberal. Não raro se vê uma condenação indiferenciada de todos os bens jurídicos coletivos, sem que se mencione uma palavra sobre os delitos de corrupção, que têm por objeto de proteção um bem claramente coletivo; ou uma recusa total aos delitos de perigo abstrato, considerados mesmo inconstitucionais, sem que se esclareça se esse juízo de inconstitucionalidade atinge também o art. 270 CP (envenenamento de água potável). Os critérios com base nos quais se poderá distinguir o legítimo e o ilegítimo no direito penal “moderno” têm de ser muito mais sofisticados do que “bem jurídico coletivo” e “crime de perigo abstrato”, e só será possível formulá-los sujando as mãos com os desafios que nos impõe cada tipo da nova legislação penal.

O grande teórico é como uma sequóia. Não é por acaso que ela não cresce no deserto, mas apenas no solo fértil e firme de um intenso e sofisticado debate sobre problemas.

Dr. Luís Greco * Doutor em Direito, LL. M. pela Universidade Ludwig Maximilian, de Munique, Alemanha. Assistente científico junto à Cátedra do Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Bernd Schünemann, na mesma instituição.